《2022 数据交易合规法律报告》发布

（一）数据权属界定

数据权利是一种新型民事权利，该民事权利可以划分为属于人格权的个人信息（民法典111条、1034-1039条，区分于隐私权）和属于财产权的数据财产权（民法典127条）。数据权属主要是指后者即数据财产权的归属。

有观点认为，数据权属确认是进行数据出资、繁荣数据交易市场、开展数据估值、实现数据维权的前提条件。通过已经达成共识的实操性法律条文和审慎包容的监管机制清晰界定数据主体、数据持有者、数据控制者、数据处理者、数据使用者、技术提供者等数据利益关联方的权利界域，不仅是加快培育数据要素市场的基石，亦是实现科技创新与数据保护动态平衡的关键。由于数据的类型复杂、边界模糊、性质多样，数据相关权利体系复杂甚至冲突，导致数据权属界定确立困难。具体来说，数据生产链条包括多个参与者，每一个参与者在各自环节赋予数据不同价值。在大多数情况下，数据发挥作用、产生价值需要数据控制处理者（如网络平台）对数据进行采集、加工、处理和分析，因此，数据提供者对于数据的各项权利需要数据控制处理者的支持和配合才可有效行使。国内外的研究者普遍认为，赋予某一参与者专属的、排他性的所有权不可行，需要在数据提供者、数据控制处理者等参与者之间进行协商和划分，确定各权利之间的边界和相互关系。数据权利内容还会随着应用场景的变化而变化，甚至衍生出新的权利内容，使得事先约定权利归属变得困难。在海量数据时代，数据控制处理者对于每一个数据包含的复杂权利内容进行协商会带来巨大的交易成本，需要有一套简易可行的规则才能使得数据利用成为可能。另外，就个人数据而言，由于其中包含个人隐私，对于数据控制处理者在使用数据过程中如何保护好个人隐私权需要给予充分考虑。不同类型的数据在权利内容上存在差异，且数据权利不归属于同一个主体，数据主体的不同导致利益诉求的差异性，进而引发数据权利的冲突。  

目前法律未对数据权属进行界定，根据《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，数据是继土地、劳动力、资本、技术之后的第五类生产要素，经济价值巨大，但作为一种新生产要素，无论在表现形态、价值实现还是权利行使、流通方式等方面，均与普通物权不同，且根据物权法定原则，不能将数据权属作为物权保护。《民法典》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定” ，但是目前法律尚没有规定。《立法法》第8条规定了11种只能由法律规定的事项，包括民事基本制度，数据权属问题属于民事基本制度范畴。综上，数据权属界定在世界范围内仍无定论，基于数据的特征和现有的法律框架内不能将数据权属认定为民法上的所有权，也尚无其它明确的权属法律界定。有观点认为应当制定专门的数据财产法。

在数据权属问题尚不能形成法律界充分的共识背景下，数据交易需要回避数据权属的争议探索有法律保障的空间。各方的共识是：数据交易并不以数据供方对数据享有传统意义上的所有权为前提，数据的财产权益被广泛的认可，也未被国家法律所排除。《数据安全法》规定了数据权益得到保护，第七条规定“国家保护个人、组织与数据有关的权益。可以认为数据权益具有人格权利益与财产权利益双重属性。个人信息保护法也并未排除数据的财产权益。最高人民法院也已经明确“依法保护数据要素市场主体以合法收集和自身生产数据为基础开发的数据产品的财产性权益”。涉及个人标识的数据，在不侵犯个人隐私和符合告知同意等要求条件下未禁止交易。当然根据我国《民法典》第110条规定，自然人的个人信息受法律保护，并专设第六章“隐私权和个人信息保护”做了进一步的规定，此前全国人大2009年2月通过的《刑法修正案（七）》，首次规定了侵犯公民个人信息罪，2015年8月通过的《刑修正案（九）》又对此进行了完善，对非法获取，非法出售、非法提供公民个人信息罪的犯罪主体进行了扩大，因此在承认数据财产权益同时需注意信息主体的人格权利益保护。

2022年6月22日中央全面深化改革委员会第二十六次会议审议通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，要求建立数据产权制度，数据产权的路径和机制有了清晰的顶层设计：公共数据、企业数据、个人数据分类分级确权授权使用；数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制以及维护前述权益的保护制度。持有权、使用权、经营权分置的思路在尊重持有主体控制权的同时，为数据交易和数据增值提供了制度便利和激励。

虽然国家立法在数据财产权益的规定上尚不清晰，但是地方立法规定有明确保障，如《上海数据条例》规定“本市依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益”。

（二）数据资产与其定价

中国信通院2018年发布的《数据资产管理实践白皮书（3.0版）》认为，数据资产是指由企业拥有或控制的、能够为企业带来未来经济利益的、以物理或电子方式记录的数据资源，如文件资料、电子数据等。在企业中，并非所有数据都构成数据资产，数据资产是能够为企业产生价值的数据资源。作为数字经济的关键生产要素，只有那些参与生产经营活动并发挥重要价值的数据才被称之为要素数据。而数据资产化是赋予数据市场价值的过程，也是使数据增值的过程。

在数字经济的发展过程中，随着数据要素市场的蓬勃发展，数据价值的发展也分为三个阶段：一是数据资源阶段，数据是作为记录、反应现实世界的一种资源；二是数据资产阶段，数据是可创造财富的资产，且随着个人在互联网上活动的增多，积累的数据量越大，数据收益也越大。未来，数据资产可能成为一种经数据所有者授权后，由数据管理者向使用者提供的一种服务；三是数据资本阶段，数据的资源和资产特性得到进一步发挥，在形成巨大数据资产的基础上可使用数据资产进行投资，将数据资产转化为数据资本。将数据资源资产化，进而资本化，对数据的所有者、管理者和使用者，均将产生巨大利益。 

数据资产的定价是数据交易的重要基础。在解决了数据安全、隐私保护和数据监管等数据流通问题之后，最重要的就是形成合理的经济分配机制，从而驱动企业内部的部门独立核算、企业间的数据共享，以形成数据要素市场，实现数据要素市场化配置，合理分配数据要素收益。但是数据资产的定价模式是一个尚无定论的难题，难以用统一的定价标准衡量数据资产价格。影响数据价格的因素很多，如成本、供求关系、利润、质量等，虽然数据不同于普通物品，没有外在形状，但其作为商品仍然适用价值规律。劳动价值论指出商品的价值量取决于平均社会必要劳动时间。数据的价值量也是由生产数据的平均社会必要劳动时间所决定的，价值是价格的基础。所有用于交换的数据都是有成本的，都需要花费不等的社会必要劳动时间及包含社会必要劳动时间的生产资料，数据的价值量就是产生数据所必需的平均社会必要劳动时间。数据资源与自然资源最大的不同在于其具有可再生性，这使得其边际生产成本接近于零。但是由于产权的限制，大规模数据资源生产的边际成本仍然能够保持在一个较高的水平上。此外，与自然资源的价值稳定性不同，随着时间的推移，数据资源的价值可能会快速下降。

数据资产的定价理论与模型尚在各方研究阶段，并未获得普遍认可的模型。例如姚期智院士认为，建立数据要素的定价理论与算法，是一项融合了信息经济学、博弈论、计算机科学的前沿交叉理论，可以根据博弈论的合作博弈理论，来确立不同的数据对于决策模型的贡献度，贡献度大的数据要素更有价值。因此，通过经济主体功效函数与决策模型贡献度的耦合，就可以对不同数据要素起到的经济价值做合理公平的定量评估，计算得到数据要素在经济活动中产生的经济价值。

关于数据产品如何定价、衡量价值，目前国内数据交易的实践中，公共数据定价一般采用加工成本加适当利润的方法，形成政府指导价格；商业数据产品定价常用的有成本加成定价法、需方收益定价法和市场定价法。《上海市数据条例》第五十七条规定，从事数据交易活动的市场主体可以依法自主定价。市相关主管部门应当组织相关行业协会等制定数据交易价格评估导则，构建交易价格评估指标。

（三）个人数据交易的合规性

数据交易中，个人数据的价值显然是最大的，数字经济的发展最终需要合法利用这一块数据。场外的个人数据交易一直存在，但是在合规性上存在严重的法律问题，在《个人信息保护法》生效后，不合规的个人数据交易将面临法律的严厉处罚。

个人数据交易前两年的一个热点问题是平台企业与个人数据之间的关系，个人用户产生的数据是平台企业创造利润的核心来源，也是数字经济中财富与价值的起源。但目前基于个人数据权属不明的问题，导致个人数据限用不足或限用过足的极端情况，形成消费者和平台企业之间的二元对立矛盾。基于个人数据限用不足的视角，平台企业对个人数据的垄断及滥用，造成了消费者福利的损失。个人用户作为数据生产者在经济活动中处于绝对弱势的地位，这种弱势地位体现在三个层面: 第一，从基础层面看，个人用户的隐私权没有得到充分保障，数据盗用、隐私泄露问题频发。第二，从中级层面看，个人用户作为价值创造的源头却无法参与数据红利的分享，反而遭受各类权益侵害的事件多发。如，平台企业基于海量个人数据的垄断，对消费者生活轨迹、消费偏好进行精准画像，从而进行定向广告、“千人千价”的差别性定价行为。第三，从高级层面看，个人用户的人格权没有被充分考虑。个人数据天生具有人格权，表面上各类平台在收集、利用用户个人数据时必须获得个人授权，但大部分授权协议根本没有体现人格尊重的内涵，个人授权结果通常与产品或服务的使用相捆绑，个人用户只能被动贡献数据。从2021年开始，以个人数据为主的数据垄断被国家立法和监管部门作为规制重点。

在《个人信息保护法》实施后，个人数据交易存在的法律争议包括：一是企业对外有偿提供个人数据是否取决于个人的授权。如果认为是，强调了个人对个人数据处理的决定权，该决定权不仅包含个人基于个人数据享有的人格权益的处分权，还包括对个人数据享有的财产权益的处分权，这可能会给企业间的个人数据交易带来困境。二是根据现有法律，在对外提供个人数据前仍然应遵循信息主体知情同意的原则。但是个人数据的交易链条可以无限拉长。企业在将通过间接收集方式获取的个人数据再行出售的情形下，往往缺乏与信息主体的直接触达场景，在实务中如何实现信息主体对企业的明确授权可能会成为一个难题。三是如果交易的是去标识化的个人信息，是否可以不经信息主体知情同意而向外提供。如果取得信息主体同意的目的是为了个人利益不受侵害，但是能否有效地保护个人信息权益，似乎不取决于个人是否同意企业利用信息主体的个人数据开展交易。

但是虽然个人数据的权属以及保护方法存在缺陷，在个人隐私权被充分保障和数据处理者承担数据安全、处理合规责任的前提下，个人数据的有效利用确是发挥数据价值的重要方式。就目前个人数据交易现状，在上海数据交易所可交易的数据产品范围在试运行初期对个人数据的交易作出严格限制，不包含未经权利人同意的个人数据产品，但是并未否定未来个人信息数据产品在合法合规有安全保障前提下的交易。

个人数据交易的法律保障有待于各方的探索， 本报告认为，数字经济的趋势下对个人数据的合法利用是大势所趋，对个人数据交易的首先需要对个人数据的人格权益实行全场景保护，其次对于个人数据之上的财产权益处分权，基于“谁控制，谁享有”的原则进行分配，企业对于合法收集并控制的个人数据，在不侵害个人数据上的人格权益的前提下，享有完整的财产权益处分权。

数据交易存在权属界定难、标准化程度低、场景依附性强等特殊性，数据要素市场供需关系不透明、交易信息透明度低、市场竞争不充分的问题也普遍存在。随着上海数据交易所等国家认可的数据交易场所建立，数据交易可以分为场内数据交易和场外交易。场外数据交易就是在国家认可的数据交易场所之外的数据供方和数据需方依法进行的数据交易，场内数据交易则顾名思义指通过数据交易所内进行的数据产品交易。以下以上海数据交易所为例对场内数据交易进行分析。

（一）上海数据交易所的定位与特征

2021年11月25日，上海数据交易所举行成立仪式暨2021上海全球数商大会，20个数据产品完成挂牌，涉及金融、交通、通信等八大类。同日，上海市十五届人大常委会第三十七次会议表决通过了《上海市数据条例》，将于2022年1月1日起施行。《中共中央国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》中明确，浦东要建设国际数据港和数据交易所，推进数据权属界定、开放共享、交易流通、监督管理等标准制定和系统建设。

上海数据交易所目前处于试运行期，针对数据流通中的确权、定价、互信、入场、监管等关键共性难题，形成了五个创新安排：一是发布数商体系，全新构建“数商”新业态；二是发布数据交易配套制度，确立了“不合规不挂牌，无场景不交易”的基本原则；三是发布全数字化数据交易系统，保障数据交易全时挂牌、全域交易、全程可溯；四是发布数据产品登记凭证，实现一数一码，可登记、可统计、可普查；五是发布数据产品说明书，以数据产品说明书的形式使数据可阅读，将抽象数据变为具象产品

上海数据交易所具有“144”特征：“1”代表的是国家级数据交易所，这个交易所虽然放在上海浦东，但是服务于全国；前一个“4”指交易所的四大能力，即准公共服务能力、交易的全数字化能力、全链生态的构建能力、制度规则的创新能力；后面一个“4”是四大特征，即规范确权、统一登记、集中结算、灵活交付。上海数据交易所不是“运动员”而是“裁判员”角色，自身不保存交易的数据；交易所还可以实现全天候挂牌、全地理交易、全流程追溯，同时围绕数据交易生态，培育数据经纪、合规审核、资产评估、数据交付等“数商体系”。

通过上海数据交易所开展的数据产品交易不涉及标准化合约，不采取集中交易，不涉及连续竞价。

此外值得一提的是《上海市数据条例》第五十三条明确提出，“本市支持数据交易服务机构有序发展，为数据交易提供数据资产、数据合规性、数据质量等第三方评估以及交易撮合、交易代理、专业咨询、数据经纪、数据交付等专业服务”。上海数据交易所将建立数商体系，构建“数商”业态。“数商”涵盖数据发现者、价值赋能者、联结者和服务提供者等各类经济主体。首批签约的数商中包括：作为数据交易主体的数据产品的供应方和需求方、负责数据产品合规审查的律师事务所、负责数据产品资产评估的机构、数据产品交付机构。

上海数据交易所截至目前的主要挂牌交易产品是金融领域的数据产品，尤其是资管科技中的数据产品，例如上海数据交易所（SDE）和智能投研技术联盟（ITL）多次组织资管科技行业的数商沙龙活动，活动中资管科技类数据产品不涉及个人信息和敏感数据，数据来源清晰透明，同时能够为量化资管投资带来直接收益的刚需特点非常明显。

（二）场内数据交易的积极意义

相对于数据产品的场外交易，数据交易所则类似于场内交易。场内交易的价值何在是一个重要的基础性问题。从目前来看，至少有以下几点：

一是有助于数据交易的公开透明，减少数据受让方的合规顾虑（尤其是外资企业和国有企业），挂牌的数据产品均要求经过合规评估和交易所的审核，对数据交易市场的健康发展具有积极意义；

二是有利于降低数据出让方的交易成本，从场外的一对一谈判实现场内的一对多挂牌，更加有效率地挖掘数据的潜在二次价值。虽然数据交易很多情况下具有相应场景，但是依然有大量的数据交易场景具有普遍适用性；

三是对新兴数据产品供应企业起到一定程度的广告效应，对合规标准较高的交易双方具有类似于金融机构“声誉机制”的作用。这一问题将随着数字时代的发展而愈发被充分认识；

四是数据交易所作为场内交易的组织者，并一般具有国资背景，有较高的意愿、能力和公信度在目前法律层面依然有不明确之处时积极探索数据交易的具体规则，包括个人数据的合法交易、数据跨境便利化的探索等方面。

五是对公共数据授权运营的安全实现具有积极意义。公共数据授权运营是基于安全角度考量较多开展的第三方数据开发活动，与场内数据交易的合规高要求非常匹配。授权企业在加工公共数据形成产品后，通过数据交易所挂牌转让。

（三）数据产品交易的流程

以上海数据交易所为例，根据相关公开信息，其试运行阶段数据产品交易的流程大致为：数据供给方通过合规评估的数据集或数据服务在上海数据交易所经审核后公开挂牌，数据需求方应当依照场景需要对挂牌数据进行点选，供需双方自主确定交易价格和交付方式，通过上海数据交易所签订交易合同后进行交易，交易合同应载明数据内容、应用场景、交易价格、交付方式等。

具有政府背景的数据交易所若能为企业数据安全提供合规科技、风险评估与安全认证，并为个人信息提供可交易的规则，企业将会有较大动力进场内交易。目前多数数据交易平台交易规则均明确对数据合规进行审核。例如，上海数据交易所要求数据供方在将数据产品提交挂牌时需要对数据进行质量评估、合规评估等。合规评估主要由数据供方请外部律师事务所等中介机构进行。本报告主笔人在为上海数据交易所十余只数据产品挂牌提供合规评估中的主要合规审查要点包括：